La competencia en sectores regulados

PRESENTACIÓN .

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN .

NOTA SOBRE LOS AUTORES .

INTRODUCCIÓN Y PROPÓSITO DE ESTE ESTUDIO .



PRIMERA PARTE

LA APERTURA A LA COMPETENCIA EN LAS LEYES

DE LIBERALIZACIÓN Y NEOREGULACIÓN



I. El nuevo sentido de la regulación económica .

A. Regulación sustitutiva del mercado versus regulación promotora del mercado .

B. La creación de mercados regulados (competencia regulada) .

C. La competencia es lo prioritario, la regulación es el medio imprescindible para aquélla .

II. Elementos fundamentales del nuevo modelo de competencia regulada en los servicios públicos .

A. Desintegración del sector y separación de actividades .

B. Régimen jurídico de las actividades competitivas .

1. Libertad de entrada .

2. Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las infraestructuras: doctrina de las "essential facilities" .

3. Libertad de contratación y formación competitiva de los precios .

4. Libertad de inversión .

C. Régimen jurídico de las actividades no competitivas .

1. Instalación y gestión de infraestructuras .

2. Prestaciones de servicio universal. Hacia un nuevo concepto de servicio público .

3. El régimen de precios .

4. Conclusión .

D. La regulación para la competencia como proceso: la transición y la práctica regulatoria .

E. Marco institucional: una autoridad reguladora independiente .



SEGUNDA PARTE

LA LEGISLACIÓN DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y SU APLICACIÓN



I. Defensa de la competencia .

A. Política y Derecho. Enfoques en EE.UU y Europa .

B. La defensa de la competencia como forma de intervención en el mercado .

II. La Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia .

A. Ámbito material de aplicación de la LDC .

B. Órganos de defensa de la competencia .

1. Algunas cuestiones polémicas en torno a los órganos de aplicación de la LDC .

a) La aplicación de la Ley se encomienda a órganos administrativos .

b) El reconocimiento de capacidad ejecutiva a las CC.AA. para aplicar el derecho estatal de defensa de la competencia .

c) La aplicación de la LDC por órganos administrativos especiales .

2. Autoridades de defensa de la competencia en la LDC: TDC, el SDC y el Gobierno .

a) El Tribunal de Defensa de la Competencia .

b) El Servicio de Defensa de la Competencia .

III. La evaluación de operaciones de concentraciones .

A. Elementos constitutivos de la procedencia o improcedencia de la operación de concentración .

1. Creación o reforzamiento de una "posición dominante" en el "mercado común o una parte sustancial" .

2. Que pueda obstaculizar de forma "significativa" el mantenimiento de la "competencia efectiva" en el mercado .

3. Tendencias de revisión a nivel comunitario .

B. Criterios para la evaluación de las operaciones de concentración .

1. La determinación del mercado relevante .

2. Estructura del mercado .

a) Cuota de mercado .

b) Grado de concentración de oferta .

c) Otros criterios .

d) Oligopolio y posición de dominio colectivo. El caso Airtours .

3. Barreras de entrada .

4. Efectos restrictivos sobre la competencia .

5. Efectos extraconcurrenciales .

C. Las condiciones y compromisos como medios para la aprobación de concentraciones .

1. Los compromisos en la práctica comunitaria .

a) Compromisos estructurales o de cesión .

b) Rescisión de acuerdos de exclusividad .

c) Acceso a infraestructuras o tenologías clave .

d) Package remedies .

2. Condiciones y compromisos en la normativa y práctica de la defensa de la competencia en España .

a) Condiciones de "comportamiento" .

b) Condiciones de cesión, de activos o carteras .

3. Los límites en la imposición de condiciones a una fusión. El caso Prosegur .

a) Límite formal: Exigencia de motivación suficiente .

b) Límite de fondo: Proporcionalidad en las restricciones a la libertad de empresa .

IV. La operación frustrada de fusión Unión Fenosa-Hidrocantábrico, vista por el TDC y la CNE .

A. Mercado relevante .

1. Mercados de productos relevantes .

2. Mercado geográfico relevante .

B. Estructura de los mercados afectados .

C. Barreras de entrada .

1. Riesgo regulatorio .

2. Escasa capacidad de interconexión .

3. Acceso a activos estratégicos .

4. Costes de instalación - Diversificación del parque de generación .

5. Integración vertical .

a) Generación y comercialización .

b) Comercialización y distribución .

D. Efectos de la fusión sobre la competencia .

1. Aumento del grado de concentración según el índice HHI .

2. La doctrina de la Comisión Europea sobre dominio colectivo al pasar de 4 a 3 empresas .

3. Criterios para su identificación en el caso concreto de un mayor riesgo de colusión tácita .

4. Análisis económico: oligopolio y teoría de juegos .

5. Las barreras de entrada, como elemento clave en la valoración de los riesgos de colusión .

E. Efectos compensatorios de los efectos restrictivos de la competencia .

F. Comentario final .

V. La operación frustrada de fusión ENDESA-IBERDROLA. Dirigismo estatal y error de cálculo .

A. Génesis y proyecto de fusión .

1. La sorpresa inicial .

2. El proyecto de fusión .

3. El respaldo gubernamental .

B. Procedimiento de autorización .

1. Ante el Servicio de Defensa de la Competencia .

2. Ante la CNE .

3. Ante el Tribunal de Defensa de la Competencia .

4. La autorización del Gobierno bajo condiciones, y la decisión de las empresas .

C. Valoración global .

1. Marco institucional: la necesidad de autoridades independientes .

2. Competencia en el sector eléctrico: enfoque tradicional, regulación y caso singular .

3. Ganadores y perdedores .

4. Triple perspectiva en la valoración de las fusiones .



TERCERA PARTE

BASES PARA LA ADAPTACIÓN DE LOS CRITERIOS DE DEFENSA

DE LA COMPETENCIA EN LOS SECTORES NEOREGULADOS



I. Características particulares de la competencia efectiva en los sectores neoregulados .

A. Por la historia: son mercados en transición .

B. Por sus características técnico-económicas y tendencias de reestructuración: globalización de los mercados, concentración empresarial, integración de servicios .

1. Internacionalización .

2. Concentración empresarial .

3. Integración de servicios. Los nuevos mercados tecnológicos .

C. Son sectores basados en infraestructuras en red .

D. Otras características que exigen su continua regulación: servicio público, impacto ambiental, tendencias colusorias .

II. Características del actual contexto económico. Su incidencia sobre la política de la competencia .

A. Globalización .

1. Concepto y consecuencias sobre el derecho antitrust .

2. El bloqueo de la UE a la fusión General Electric-Honeywell, autorizada por EE.UU .

B. Cambio tecnológico e innovación .

III. Problemas de competencia en los nuevos mercados tecnológicos .

A. Telecomunicaciones y finanzas: la alianza global Telefónica-BBVA, y el caso Movilpago .

B. Convergencia multimedia: AOL-Time Warner, la nueva integración vertical en Internet .

C. Antimonopolio informático: el caso Microsoft .

1. Definición excesivamente restrictiva del mercado relevante del producto .

2. Énfasis en el concepto de "dominio", medido en función de la cuota de mercado .

3. Ausencia de evidencia fehaciente de actuación como monopolio .

4. Énfasis en el "efecto red" como barrera de entrada estática .

5. Énfasis en la "competencia desleal" frente a la prueba de daños al consumidor .

6. Desincentivo a la innovación al considerar la integración tecnológica como conducta anticompetitiva .

7. Énfasis en la "microgestión" del mercado a través de remedios estructurales .

D. Características de los nuevos mercados tecnológicos y necesaria reformulación de antitrust law .

1. Mercados emergentes .

2. Dinamismo .

3. Innovación .

4. Efectos de red, concepto de competencia y políticas de precios .

5. Mercados tecnológicos y globalización .

6. Transparencia y economía del conocimiento .

7. Similitudes entre los sectores neoregulados y los nuevos mercados tecnológicos .

IV. La competencia en las concesiones administrativas de servicio público .

A. Aplicabilidad del control de concentraciones. El sector de distribución y saneamiento de agua .

B. Control preventivo y control a posteriori de conductas anticompetitivas .

C. Algunas contradicciones en los pronunciamientos de la Comisión .

1. Sobre la naturaleza de control preventivo de las concentraciones empresariales .

2. Sobre los objetivos e intereses públicos protegidos por las diversas normativas .

3. Sobre los instrumentos .

a) Creación o refuerzo de posición dominante en el mercado relevante .

b) Obstáculo a la competencia efectiva .

D. Conclusión .

V. Objetivos de la política de defensa de la competencia .

A. La búsqueda de la eficiencia, objetivo común en las políticas de liberalización y defensa de la competencia .

B. Evitar la concentración de poder económico .

VI. El concepto de competencia: su fundamentación económica. Implicaciones en las políticas de competencia .

A. Sobre el número mínimo de competidores .

B. Significado lingüístico del término "competencia": rivalidad .

C. Del paradigma clásico al modelo neoclásico sobre la competencia perfecta. Pigou y la visión estática .

D. La visión dinámica sobre la competencia: Hayek y Stigler .

E. Los "mercados atacables" (contestable markets) .

F. La "Economía Institucional". Coase .

1. El teorema del coste social .

2. La teoría de los costes de transacción .

VII. Defensa de la competencia en los sectores neoregulados. A modo de conclusiones .

A. La aplicación de la LDC en los sectores regulados: su necesaria adaptación .

1. Objetivos .

2. Concepto de competencia y principios básicos para su defensa y neoregulación .

3. Marco institucional .

4. Todo ello, en el marco de la necesaria reforma de la defensa de la competencia, en general .

B. Políticas de competencia y neoregulación .

VIII. Regulación y defensa de la competencia en el sector audiovisual. El caso de la fusión digital .

A. marco normativo del sector audiovisual y tendencias de cambio .

1. Normativa actual de la tv en españa .

2. Regulación en europa y principios de cambio .

a) El modelo clásico europeo .

b) Apertura de los mercados: la directiva de televisión sin fronteras .

c) Hacia una televisión digital: la importancia de los derechos de acceso .

d) Convergencia en la sociedad de la información y consecuencias regulatorias para el sector audiovisual .

3. Hacia el nuevo modelo de regulación de los servicios audiovisuales .

a) Un nuevo concepto de servicio público de televisión .

b) Un nuevo papel para la televisión pública, un nuevo modelo de financiación .

c) La autoridad reguladora independiente en el sector de las comunicaciones .

B. Defensa de la competencia en el sector de la comunicación. El caso de la fusión digital VD-CSD .

1. Planteamiento general .

a) Fusiones audiovisuales: tendencias y cuestiones antitrust .

b) Control de la fusión digital: caso abierto en competencia y regulación .

c) Valoración de la fusión VD-CSD en el informe del SDC .

2. Primera cuestión clave: la definición del mercado relevante .

a) Punto de partida crucial en el análisis de competencia .

b) La definición del mercado relevante en el sector audiovisual .

3. Segunda cuestión: lógica financiera y doctrina de la "empresa en quiebra" .

a) La crisis financiera de las plataformas digitales en españa y en europa .

b) La fusión VD-CSD y la doctrina de la "empresa en quiebra" .

4. Tercera cuestión: riesgos de efectos restrictivos sobre la competencia y medios para su eliminación .

a) Riesgos previsibles, condiciones y regulación .

b) Consideraciones generales sobre la escasa fundamentación de algunos "riesgos previstos" .

c) Riesgos en el mercado de tv de pago .

d) Riesgos en los mercados de contenidos y su regulación .

e) Riesgos en el mercado de servicios mayoristas de plataforma de tv .

f) Riesgos en los mercados de telecomunicaciones .

5) Nuevo enfoque de defensa de la competencia en el sector audiovisual, y en particular en la fusión digital .

a) Características singulares de la competencia efectiva en los mercados audiovisuales .

b) Definición de mercados en el sector audiovisual .

c) La competencia como proceso dinámico .

Addenda .

A. Nuevas restricciones en el sector audiovisual .

B. La autorización de la fusión digital sometida a condiciones .

1. Primera cuestión. Sobre la identificación del mercado relevante .

2. Segunda cuestión. Sobre la lógica financiera y económica de la operación .

3. Tercera cuestión. Riesgos de efectos restrictivos sobre la competencia y medios para su eliminación .

a) Condiciones para la compensación de riesgos previstos en el mercado de servicios mayoristas de plataforma de tv .

b) Condiciones para evitar el dominio sobre el cine .

c) Condiciones para evitar el dominio de sogecable sobre el fútbol .

d) Condiciones para evitar los riesgos de una posible actuación conjunta de sogecable y telefónica en telecomunicaciones .

e) Condiciones para evitar el riesgo del dominio de sogecable en el mercado de tv de pago .

f) Condiciones para el establecimiento de mecanismos de control .

g) Valoración general de la autorización de la fusión vía digital-canal satélite digital sometida a 34 condiciones .



CUARTA PARTE Y FINAL

GOBIERNO CORPORATIVO, REGULACIÓN EMPRESARIAL

Y MERCADO DE EMPRESAS



I. Introducción y planteamiento del tema .

II. Regulación empresarial y gobierno corporativo .

A. planteamiento de la cuestión .

B. La responsabilidad social de la empresa .

C. ¿Regulación de la empresa, regulación de la sociedad anónima o regulación del mercado? .

D. Los principios de la OCDE para el gobierno de las sociedades .

1. Los derechos de los accionistas. El marco del gobierno de las sociedades debe proteger los derechos de los accionistas .

2. Tratamiento equitativo de los accionistas. El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar un trato equitativo para todos los accionistas, incluidos los minoritarios y los extranjeros. Todo accionista debe contar con la posibilidad de obtener reparación efectiva por la violación de sus derechos .

3. La función de los grupos de interés social en el gobierno de las sociedades. El marco del gobierno de las sociedades debe reconocer los derechos de los grupos de interés social estipulados por ley y alentar una cooperación activa entre las sociedades y estas entidades en la creación de riqueza, empleo y lograr que las empresas sean financieramente sólidas .

4. Comunicación y transparencia informativa. El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar que se presenta la información de manera precisa y de modo regular acerca de todas las cuestiones materiales referentes a la sociedad, incluidos los resultados, la situación financiera, la propiedad y el gobierno de la sociedad .

5. La responsabilidad del consejo. El modelo de gobierno de las sociedades debe estipular las directrices estratégicas de la compañía, un control eficaz de la dirección por parte del consejo y la responsabilidad del consejo hacia la empresa y sus accionistas .

E. El informe aldama y el gobierno corporativo en españa .

F. Breve apunte sobre el sistema de retribuciones: las opciones sobre acciones .

III. Mercados de empresas y quiebras del control corporativo .

A. Las "golden shares" (acciones de oro) .

B. Los blindajes empresariales .

C. La nueva propuesta de directiva de opa's de 2 de octubre de 2002 .

D. Una proposición del parlamento español y el anuncio de nuevo reglamento de opas .

IV. La dependencia política de los negocios y los nacionalismos rampantes .

A. La dependencia política de los negocios y la bancarización de la economía española .

B. El nuevo nacionalismo rampante, favorecedor de los "national champions" .

C. Conclusión .