Energía en España y desafió Europeo

Los libros solían tener antes un prefacio en el que el autor daba razón de la obra: de su génesis y elaboración, de su contexto, de las causas o motivos que la habían hecho nacer o de qué se pretendía con ella. Este libro sin duda lo necesita porque no es un libro al uso.

Ha venido determinado por dos hechos que tuvieron lugar hace ahora un año: la publicación por Ignacio Pérez Arriaga y su equipo del Libro Blanco sobre el sector eléctrico 1 a finales de julio de 2005; y el lanzamiento de una OPA de Gas Natural sobre ENDESA el 5 de septiembre siguiente, que ha desencadenado las más amplias consecuencias en el terreno político, empresarial, jurídico y, desde luego, mediático. Seguro estoy que los diseñadores de tal operación no pudieron ni imaginar los efectos que han provocado.

No era esta la primera vez que un proceso de concentración empresarial se intentaba en España. Antes había habido tres intentos, todos ellos frustrados por la torpeza de unos o de otros -de quienes los lanzaron, de los reguladores o de los políticos- que al final los yugularon. De todos ellos se da sucinta cuenta en este libro. También en otros países de Europa los procesos de concentración han estado en los últimos años a la orden del día, destacando especialmente la gran concentración alemana, culminada con la fusión E.On-Ruhrgas el año 2003. Ésta se ha hecho ahora presente, como un ciclón, en el mercado español. Otros, como Francia e Italia, jamás habían desconcentrado su sector eléctrico, pero ahora de nuevo se mueven con osados proyectos de expansión, como la amenaza de OPA de ENEL sobre Suez-Lyonnaise des Eaux, a la que Francia respondió de modo inmediato lanzando el proyecto de fusión de esta última con Gaz de France. Portugal, finalmente, lo ha intentado también con la fusión de EDP y Galp (de nuevo, unión de gas y electricidad), que la Comisión Europea primero y el Tribunal de Primera Instancia después vinieron a frustrar.

Así pues, el postrer intento de Gas Natural venía a sumarse a otros muchos, ante los que las Autoridades reguladoras y de competencia habían mostrado un comportamiento errático. El desconcierto, la mediatización política y la falta de criterios firmes en el análisis de estos supuestos han sido notorios. Unos y otros han cambiado el sentido de sus pronunciamientos según los casos. En alguno de los anteriores intentos españoles el autor de estas líneas tuvo el honor de participar, asesorando a alguna de las partes. No así en esta ocasión, lo que me deparaba la oportunidad de hacer un seguimiento y análisis del proceso con la más absoluta independencia y desde la más completa imparcialidad.

De esta forma, hace ahora un año, el equipo de regulación de Ariño y Asociados ha venido haciendo bajo mi dirección un seguimiento de los múltiples acontecimientos que de manera incontenible se producían día tras día en torno a las famosas OPAs sobre ENDESA. Aunque el firmante de este Prefacio ha sido quien ha llevado a cabo la integración y redacción final de los diferentes análisis aquí contenidos, éstos se han realizado por un equipo en el que han participado Juan de la Cruz, Lucía López de Castro, Rosa Guirado, María José Rovira y otros colaboradores de la Cátedra. De las aportaciones de cada uno se da cuenta en los epígrafes correspondientes y algunas figuran como Anexos al final de la obra.

Este es un libro hecho sine ira et (cum) studio, es decir, con el rigor de los datos que hemos podido conseguir y sin tomar partido, apriorísticamente, por nadie. Está hecho según nuestro leal saber y entender, que se ha visto plasmado en algunos trabajos menores que han precedido a éste, elaborados todos al hilo de este proyecto en el marco de la Fundación de Estudios de Regulación 2. Como el lector podrá suponer, en tema tan polémico no siempre todos los miembros del equipo hemos estado de acuerdo. Y aunque hemos procurado escribir ofreciendo una visión de las dos caras de la moneda, no se podrá evitar que las conclusiones a las que se llega, en éste o aquél aspecto, no se reconozcan por todos como propias o no gusten a todos, lo que en absoluto podrá extrañar, ya que estamos ante algunos de los temas más polémicos que han recorrido Europa en los últimos años 3.

Con perplejidad creciente hemos asistido al conflictivo comportamiento del sistema institucional español en relación con la oferta pública de adquisición de acciones formulada sobre ENDESA, primero por Gas Natural y luego por E.On. La batalla no ha terminado, pero ha dejado ya bastantes cadáveres sobre el campo (cuanto menos muchos heridos, algunos de muerte). La principal víctima, en mi opinión, ha sido el sistema institucional español, al que tenemos confiada la regulación económica. Para calibrar el grave daño que éste ha sufrido, bastará recordar la secuencia de hechos sucedidos en los últimos meses. Son los siguientes:

1. El 20 de diciembre de 2005 se produce el Informe preceptivo de la CNE sobre la competencia en el sector y el efecto de la proyectada fusión sobre el mercado. En él algunos Consejeros se apartan en cuestiones esenciales del Dictamen técnico emitido por sus servicios (que se hizo público en Internet antes de que el Consejo se pronunciase). En esa decisión, la Comisión se parte en dos: cinco miembros aprueban la fusión con condiciones y otros cuatro la rechazan, por atentado grave a la competencia. Primera gran escisión.

2. Dos semanas después, el 5 de enero de 2006, se emite el Informe preceptivo del Tribunal de Defensa de la Competencia en el que, tras un supuesto dictamen técnico (que no se hace público), el Tribunal rechaza, por seis votos contra tres, el proyecto de concentración; los tres, incluido el Presidente, formulan un voto particular en el que aprueban la operación, aunque imponiendo condiciones estrictas para garantizar la competencia. Segunda escisión.

3. A los pocos días aparece en la prensa una insólita declaración del Presidente del Tribunal (bien es verdad que luego rectificada), aconsejando al Ministro de Economía que no haga mucho caso de la opinión del Tribunal que él mismo preside; que el Gobierno -dice- resuelva con arreglo a su criterio 4.

4. Con fecha 3 de febrero se produce el Acuerdo definitivo del Gobierno en el que éste se aparta, tanto de lo recomendado por la mayoría del Tribunal de Defensa de la Competencia, como de la minoría, como de lo dictaminado por la CNE. El Gobierno elabora su decisión ex novo y aprueba la operación con unas condiciones diferentes, más benévolas que las previstas por la CNE e incluso que las previstas por la minoría del TDC. La decisión aparece en el B.O.E. y viene precedida de un larguísimo análisis de la operación, a modo de motivación del acto administrativo, en la que el Gobierno va corrigiendo a unos y otros sus apreciaciones sobre la competencia en el mercado y afirma sus propios criterios al respecto.

5. A los pocos días se produce la impugnación por ENDESA ante el Tribunal Supremo del Acuerdo del Gobierno. El Presidente de la Sala III decide avocar este recurso al Pleno (33 magistrados); transcurridos dos meses y en trámite previo, el Tribunal, por Auto de 28 de abril, adopta medidas cautelares por las que suspende la autorización del Gobierno y paraliza el proceso de fusión. Esta decisión se adopta por 18 votos a favor y 14 en contra -tercera escisión: el Tribunal Supremo también se parte en dos- con la formulación de 3 votos particulares discrepantes, uno del propio Presidente de la Sala, que era el ponente inicial del caso. Se exige una fuerte fianza por los daños que se pueden derivar de la suspensión. Hay que añadir aquí que, con anterioridad, se había producido ya una previa decisión judicial de suspensión del procedimiento por un Juez de lo mercantil, que, también como medida cautelar, había decidido suspender la OPA ante la apariencia de colusión que ofrece el pacto Gas Natural-Iberdrola, de reparto de activos.

6. Pero estaba por llegar todavía la traca final. Con fecha 21 de febrero, el gigante alemán E.On lanza una segunda OPA sobre ENDESA, que mejora notablemente la presentada por Gas Natural. El Gobierno responde a ella, tres días después, con la aprobación urgente de un Decreto-Ley 4/2006, de 24 de febrero, por el que se modifican las funciones de la Comisión Nacional de la Energía, ampliándolas de tal manera que le permita paralizar la operación en base a la llamada función 14; ésta se ve extraordinariamente ampliada con nuevos supuestos y títulos de intervención (es decir, con nuevo poder de veto de operaciones). Con fecha 11 de abril, el Partido Popular presenta ante el Tribunal Constitución un recurso contra el R.D.-Ley 4/2006, por entender que estamos ante una ley de caso único (Decreto "anti- E.On") y retroactiva, que la Constitución prohíbe.

7. Con fecha 2 de mayo de 2006, después de algunos enfrentamientos con la Comisión Europea, ésta decide, por unanimidad, abrirle a España un procedimiento de infracción por esa ampliación legislativa de las competencias de la CNE que, según la Comisión, es un intento de bloqueo de la OPA de E.On., vulnera la libre circulación de capitales y otorga a la CNE unos poderes discrecionales incontrolables, apoyados en razones vagas y genéricas. A la carta de emplazamiento -advierte- seguirá un dictamen motivado, segundo paso en los procesos de infracción, y en último término la demanda contra España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

8. Pero el Decreto-Ley es ratificado por las Cortes y el 27 de julio, la CNE, en ejecución del mismo, dicta una Resolución en la que se pronuncia, con fundamento en la (nueva) función 14.ª, sobre la procedencia y condiciones de la OPA de E.On. La CNE decide por unanimidad no vetar la operación (no había para ello base alguna y tal decisión hubiera sido inmediatamente anulada por la Unión Europea). Pero cuando llega el momento de votar las condiciones en las que aquella OPA debe ejecutarse, se produce una escisión múltiple, en la que sólo se consiguen cuatro votos en torno a una misma propuesta y otros cuatro votos particulares disidentes. Finalmente el ponente inicial (J. Fabra) decide "explicar" su propuesta, pero sumarse a los cuatro votos de la Presidenta, para lograr una mayoría mínima.

9. A primeros de agosto, pocos días después de la decisión de la CNE, la Comisión envía una primera petición de explicaciones al Gobierno español sobre las limitaciones impuestas a la OPA de E.On. Petición a la que el Estado español responde con un amplio "dossier" justificativo de la decisión. Pero dos semanas después, en una nueva comunicación remitida el día 25 de agosto, la Comisión le comunica que tras una "valoración preliminar" tiene serias dudas sobre la legalidad de algunas de las condiciones acordadas por el regulador español; tales exigencias, según la Comisión, no se justifican por la seguridad pública, por lo que resultan ilegales (violan los artículos 56 y 43 del Tratado) e invaden la competencia exclusiva de la Unión Europea para evaluar las concentraciones de dimensión comunitaria (art. 21 del Reglamente de Concentraciones). La Comisión da al Gobierno español un nuevo plazo de una semana (hasta el 4 de septiembre, que luego amplía hasta el 13) para que éste aporte argumentos o razones adicionales que justifiquen esa decisión. Después emitirá su Dictamen definitivo, en una resolución que sería "jurídicamente vinculante" para el Reino de España. La Comisión podría dictar también medidas cautelares que garanticen la efectividad de su Decisión, en el supuesto de que el Estado español no la acate.

10. En un primer momento, la reacción del Gobierno ante este palmetazo ("corrección hecha con desabrimiento o descortesía") de la Unión Europea es sostenella y no enmendalla. Recuérdese que sólo cinco días antes de esta decisión de la CNE, el Presidente del Gobierno, en unas imprudentes declaraciones a The Times, de las que se hizo eco toda la prensa española 5 había manifestado su voluntad de oponerse a la adquisición de Endesa por E.On; el sector energético era, según él, una excepción que había que mantener en manos nacionales. También la Vicepresidenta del Gobierno aparece esos días en Televisión afirmado que la posición de la CNE es correcta y que "tenemos razón". Pero en esta especie de tiovivo que han sido los pronunciamientos del Gobierno sobre el tema, pronto éste cambia de actitud, abandona el tomo beligerante de sus declaraciones y se declara dispuesto a llegar a un entendimiento con Bruselas 6. Al mismo tiempo, el "negociador" entre el Gobierno y E.On cuyo trabajo destaca la prensa alemana, entra de nuevo en escena: la empresa se muestra dispuesta a aceptar alguna condición y el nuevo Ministro de Industria, Sr. Clos (todavía in pectore pero que ya hace declaraciones como tal) anuncia que E.On y el Ministerio mantienen contactos y "está cerca el acuerdo" 7. Unos días más tarde aparece el Vicepresidente Solbes, única cabeza sensata, y admite que habrá que suavizar las limitaciones impuestas a E.On, porque Bruselas ha presentado al Gobierno "argumentos sólidos" sobre la disconformidad de algunas condiciones -"no todas", dice- con el derecho comunitario; así pues, habrá que aceptarlas (esto es exactamente lo contrario de lo que había dicho la Vicepresidenta unos días antes).

11. Finalmente, el día 7 de septiembre, en una entrevista concedida al Semanario alemán Die Zeit, el Presidente Zapatero comparece de nuevo en el escenario y anuncia que la operación tendrá "un final feliz" (para España, para Europa y para el sector energético) que celebrarán los dos Gobiernos próximamente. (¿Quién recuerda ya las amenazas, a E.On y a Merkel, de aquel 21 de febrero pasado en la Moncloa?, ¡pelillos a la mar...!). Pero la felicidad queda empañada por un nuevo "aviso" de la Comisión que por boca del portavoz de Competencia (Jonathan Todd) hace saber a ambos Gobiernos que no pueden derimir bilateralmente sus diferencias. Si las condiciones son ilegales, no son "pactables". Si los Estados miembros "interpretan y resuelven cuestiones de legislación comunitaria por la vía bilateral, se corre el riesgo de llevar al mercado de la UE en su conjunto al caos".

Tal es, por el momento, cuando estas líneas se cierran (11 de septiembre de 2006) el final inconcluso de este culebrón empresarial que es de vergüenza ajena para cualquier observador a medio educar. A él hay que añadir la observación de algunos hechos complementarios que a continuación se relatan.

El primero es el sistemático alineamiento de los miembros de los órganos colegiados (CNE y TDC) según la traza política de cada uno (traza: modo, apariencia o perfil que presenta una persona o cosa). Sabido es que, en España, los entes reguladores y otras instituciones del Estado supuestamente independientes -CNE, CMT, CSN, TDC, CGPJ- están "penetrados" de miembros políticamente significados por el origen y tiempo de su nombramiento; pues bien, resulta preocupante, incluso escandaloso, este alineamiento habitual de los miembros de Consejos y Comisiones según las directrices de los partidos que les nombraron. La sistemática politización de sus decisiones es rigurosamente la antítesis de su naturaleza. En propio Presidente del TDC ha lamentado esta realidad y ha declarado que en el futuro, con la seriedad de su trabajo en el Tribunal, tratará de quitarse el sambenito de que actúa por obediencia política. Veremos si es verdad.

El segundo hecho a denunciar es que, desde el primer momento (septiembre 2005), hemos asistido a reiterados intentos de mediatización política y a continuas faltas de respeto a las instituciones reguladoras por parte del Gobierno y de los partidos políticos. Desde el Presidente del Gobierno, pasando por el Ministro de Industria, hasta los capitostes máximos de los partidos (PSOE, PP, CiU, ERC y otros), todos se han permitido formular recomendaciones indisimuladas a los organismos competentes sobre lo que éstos debían o no debían hacer (naturalmente, antes de que éstos se pronunciasen) 8. Y una vez que los Organismos competentes se han pronunciado, les han tratado con el mayor de los desprecios si la decisión no coincidía con sus preferencias 9. Los medios de opinión han estado plagados en estos meses de declaraciones rimbombantes, de políticos de uno y otro lado, que conminaban a los reguladores sin razonamientos demasiado fundados y sin el más mínimo pudor 10.

Este clima de pronunciamientos generaba, obviamente, un entorno sumamente politizado, que presionaba a los reguladores y significaban verdaderos juicios paralelos. Ello resulta todavía más escandaloso, cuando se recuerda lo que estos mismos políticos decían y llevaban escrito en sus programas electorales acerca de la independencia y la potenciación de funciones que pensaban asignar a los entes reguladores si llegaban al Gobierno. La contradicción que España ofrece en este orden entre teoría y práctica política es vergonzosa. Nadie está aquí libre de culpas. El PSOE ejerce hoy el poder y nombra a personas afines, que pasan de las tareas políticas a las de regulación. Si, por casualidad, lo que dice la teoría regulatoria no coincide con lo que el Gobierno espera de ellos, no tienen inconveniente alguno en modificar su "criterio técnico" y hacer de la capa un sayo. Pero esto mismo hizo el PP, que ahora tanto se lamenta. La misma falta de respeto, el mismo partidismo en sus nombramientos y parecida predeterminación de las decisiones. Todos fuimos testigos de lo que ocurrió con la OPA de Gas Natural sobre Iberdrola 11.

La última novedad en orden a la mediatización política de las decisiones de la CNE ha sido la noticia aparecida en la prensa en los primeros días de agosto (2006), a saber: la existencia de unos "pactos" extra-regulatorios (es decir, al margen de la CNE) que el Gobierno español y el alemán, con la aquiescencia de la empresa afectada (E.On) y la intermediación de un ex ministro español, han tratado de establecer para vendérselos luego a la CNE, la cual se pronunciaría -es de suponer- al dictado de lo acordado por los negociadores. De todo ello ha habido largas y detalladas explicaciones en todos los medios de opinión, todas coincidentes y sin desmentido alguno. Hay que concluir, por tanto, que son verdad, lo que deja realmente a la CNE en una posición muy desairada. Ésta, al parecer, endureció después las condiciones respecto a lo pactado (lo que enfureció a alguna de las partes), pero la existencia de tales comportamientos (y el mismo hecho de que estos llegaran a plantearse) pone de manifiesto la falta de respeto a la CNE y la no sumisión a Derecho con que se adoptan estas decisiones. Muy ufanos, a los pocos días de la decisión, el Ministro Solbes manifestaba: "La CNE ha hecho lo que tenía que hacer" (¡y tanto!). Y la Canciller Merkel apostillaba en relación a la OPA de E.On: "las cosas van por buen camino". Si ellos lo dicen...

Otra circunstancia digna de mención ha sido la batalla mediática y de opinión que en estos meses ha acompañado, día tras día, a la operación, con la continua aparición de artículos sesgados, hasta alcanzar varios cientos, muchos de ellos "orientados" (por utilizar una palabra suave) a favor de una u otra posición empresarial. En algún caso, el firmante advierte honradamente que ha sido solicitada su opinión por éste o por aquél, pero en la mayoría de los casos ello no es así: los firmantes silencian cautamente a su patrón. Resulta penoso ver nombres de personas relevantes, habitualmente rigurosas en sus trabajos académicos, como firmantes al pie de análisis tan pobres.

Hay que hacer también una referencia al comportamiento europeo, que resulta sorprendente. En efecto, los Comisarios Kroes, Mc Creevy y Pielbags se han mostrado extraordinariamente duros en los últimos meses con lo que juzgan maniobras del Estado español para parar la OPA de E.On. Desde el primer momento y sin el más mínimo recato han criticado las atribuciones otorgadas a la CNE por el Decreto-Ley 4/2006. Tras un breve plazo de audiencia, que, contra lo que es habitual, se negaron a prorrogar, no se han limitado, como es su deber, a adoptar decisiones jurídicamente bien fundadas, sino que, al mismo tiempo, emitían continuos pronunciamientos en la prensa y hacían amonestaciones y advertencias al Reino de España 12. Como se expone con detalle en las páginas de este libro (Capítulo V) la Comisión ha ejercido -y lo que es peor: ha alardeado- de su poder frente a España, un país no demasiado poderoso, con un Gobierno al frente poco preparado. ¡Qué diferencia de trato con el que estos mismos días está dando a Francia, tan dulce y respetuoso, con ocasión de la proyectada fusión de Gaz de France y Suez 13. El trato dado a España es algo completamente fuera de lugar, que ha sido denunciado dignamente por Jorge Fabra con estas palabras:



"No puede dejar de mencionarse los requerimientos realizados al Gobierno español por el Comisario Europeo de Mercado Interior, Sr. McCreevy, y por el Director General de Competencia de la Comisión Europea, Sr. Lowe, y los poderes dados por el Colegio de Comisarios a la Comisaria Europea de Competencia Sra. Kroes, y también sus declaraciones públicas, en relación con la promulgación por el Gobierno y la convalidación por el Congreso españoles de la nueva redacción dada a la función decimocuarta de la CNE, que no sólo constituyen un proceso de intenciones sobre el ejercicio de las competencias de esta Comisión Nacional de Energía al presuponer su abocamiento a un resultado denegatorio arbitrario, desproporcionado y ayuno de motivación suficiente, sino que también ignoran -e incluso menosprecian- la legalidad de un Estado miembro, al requerirse del Gobierno español un conocimiento de la presente resolución antes de su adopción por el Consejo de la CNE. Con todo ello, a lo que se suman las declaraciones de representantes cualificados de E.On, se ejerce objetivamente -se quiera o no- una efectiva presión sobre la independencia de las decisiones de la CNE susceptible de afectar a sus capacidades de cumplimiento del deber y el ejercicio del derecho que le corresponden para resolver libre y objetivamente. El poder de tutela que sobre las decisiones de la CNE parece quererse arrogar la Dirección General de la Competencia de la Unión Europea está muy lejos de poder ser tomado como ejemplo de funcionamiento leal."



A todo ello hay que añadir la dura y altanera actitud de E.On, que amenazó con denunciar por prevaricación a los miembros de la CNE (o de sus servicios técnicos) que no decidieran con arreglo a Derecho.

En fin, todo un espectáculo, con continuos pronunciamientos de unos y otros: de Gobiernos, grupos parlamentarios, Comisarios de la Unión Europea, partidos políticos, empresas y agentes mediáticos de unos y de otros. Algo poco habitual y nada recomendable, porque, en efecto, ante semejante griterío, se ve uno obligado a preguntarse: ¿para qué sirven el Derecho y las Instituciones reguladoras?,¿tan poca confianza se tiene en el sistema jurídico e institucional de un país (y de la propia Unión Europea) que todos tratan de ganar ese juicio paralelo que es la opinión pública y la decisión política? Me viene a la memoria en este instante una conversación mantenida recientemente con un personaje de la vida económica y política española; ante una referencia mía al "derecho de la competencia", me contestó: "¿Derecho y competencia? No seas ingenuo. Son como el agua y el aceite, incompatibles".

Tal es el triste cuadro que ofrece al día de hoy -cuando estas páginas se cierran- el proceso de concentración iniciado hace justamente un año por Gas Natural. Su Consejero Delegado ha definido certeramente este cuadro: un barrizal del que nadie sabe cómo salir 14. Pues bien, este trabajo se ha escrito para ayudar a salir del barro. Ha llegado el momento de decir basta a esa marabunta de gentes que no sabemos adónde nos llevan. Si queremos aparecer ante el mundo como un país civilizado y de fiar, tendremos que saber comportarnos, cumpliendo los Tratados y respetando las Instituciones 15. No hay precedentes de que, en aquellos supuestos que son de competencia comunitaria, la Comisión apruebe una operación y un Estado miembro le ponga el veto. Ese país sería llevado al Tribunal de Luxemburgo y condenado por quebrantar el Tratado. El Gobierno español, que ha flexibilizado su oposición radical de los primeros momentos, tiene ahora ante sí un recurso de alzada en el que deberá pronunciarse sobre algunas condiciones impuestas por la CNE, y declaradas ilegales por la Comisión Europea. (Por cierto, la contradicción es patente: si hay recurso de alzada, con poder de revisión, tanto de la legalidad como de la oportunidad de lo acordado por la CNE, ¿a qué viene tanto intento de configurar la decisión de ésta? ¡Ya decidirá el Gobierno!). La cuestión no es baladí. Nuestra economía depende en buena parte de la seriedad que consigamos transmitir a los mercados y a los inversores internacionales 16.

En las páginas que siguen el lector encontrará un relato veraz, imparcial y objetivo de lo sucedido; un análisis con el que se podrá o no estar de acuerdo, pero hecho honestamente y que gustosamente se somete a cualquier otro mejor fundado.



GASPAR ARIÑO ORTIZ

Madrid, 11 de septiembre de 2006