Intervenciones genéticas sobre el ser Humano y derecho penal

Las relaciones entre la Genética humana y el Derecho penal han sido tratadas ocasionalmente por los penalistas españoles, algunos de ellos con profundidad y con reflexiones calificadas. No obstante, hay que reconocer que después de los primeros ensayos publicados en torno a la entrada en vigor del Código penal de 1995, no se ha realizado todavía un estudio de conjunto más sedimentado desde la perspectiva que ofrecen las grandes categorías dogmáticas jurídico-penales en la actualidad, ni en relación con las novedades que el citado Código incorporó respecto a la ingeniería genética -o "manipulaciones genéticas", según su propia terminología- aplicada al ser humano. Como es sabido, algunas de estas categorías se encuentran en el centro del huracán de la discusión que se viene manteniendo desde hace poco más de un decenio sobre las necesidades sociales presentes a las que debería dar satisfacción el Derecho penal, o a las que por el contrario, según entienden otros, debería renunciar por no poder aportar recursos eficaces o con suficientes garantías jurídicas.

Lo cierto es que estas discusiones no se circunscriben al ámbito de las novedades que la Genética pueda representar para el Derecho penal, como fenómeno legislativo o político-criminal aislado, sino, como es lógico, en uno mucho más amplio que, como apuntaba, pone en cuestión la razón de ser del Derecho penal, su función, así como si debe replegarse o, al contrario, debe extender su acción preventivo-punitiva ante las manifestaciones de nuevas formas de criminalidad, todas ellas complejas, indefinidas, escasamente lineales y algunas de ellas expresión del fenómeno de la globalización. En este contexto, la ingeniería genética, en cuanto que se le atribuye un papel significativo en el surgimiento de la llamada sociedad del riesgo, constituye uno de los referentes que forman parte de esta perplejidad sobre el futuro del Derecho penal.

Desde luego, el estudio penal de la Genética humana presenta, además, sus propios perfiles específicos y exclusivos, como son la necesidad de un abordaje multidiscilplinar, la oportunidad de que el Derecho penal de acogida a delitos orientados al futuro, esto es, que no son realizables en el momento de su tipificación penal por razones técnicas, la determinación de la función preventiva del Derecho penal frente a su exclusiva respuesta simbólica y la consideración del papel del principio de subsidiariedad en este ámbito. En términos más generales, este discurso exige definir cómo ha de sustanciarse la relación de la tecnociencia (especialmente la vinculada con la vida y la salud humanas) con el Derecho penal, pues dicha relación ha de definirse con nitidiez para que pueda servir de orientación político-criminal para los próximos años.

En esta monografía, que constituye la base de la tesis doctoral que he tenido la satisfacción de dirigir, su autor, el doctor Sergio Romeo Malanda, asume también que el intento de establecer una conexión entre la Genética y el Derecho penal nos sitúa inexorablemente en el marco del discurso multidisciplinar, a pesar de las dificultades añadidas que tal enfoque genera al lego. En efecto, esta aproximación requiere una amplitud de miras en el análisis científico que permita conectar ambos saberes, es decir, adoptar una perspectiva integradora de los aspectos estrictamente penales y del dato empírico de donde surgen aquéllos. El Dr. Romeo Malanda introduce asimismo la incardinación de los aspectos específicos relacionados con la Genética humana en el actual debate sobre el futuro del Derecho penal, al que me refería más arriba, y la sitúa precisa y oportunamente en el contexto de una sociedad donde cada vez es más difícil el control de los riesgos y donde cada vez es mayor la percepción de dichos riesgos por parte de la población, así como el sentimiento de una desprotección frente a los mismos. En efecto, la ciudadanía suele atribuir al riesgo científico que constituye uno de los sectores de riesgo más relevantes, y más en concreto, el de las nuevas biotecnologías basadas en la ingeniería genética.

Uno de los aspectos en los que los autores han profundizado menos, dejándose llevar en ocasiones por ideas preconcebidas o por juicios poco fundados, ha sido el relativo al bien jurídico que puede verse afectado por la aplicación abusiva de la ingeniería genética en el ser humano. Este estudio ha de realizarse, por cierto, desde una doble perspectiva, quiero decir, tanto de lege lata como de lege ferenda, siendo especialmente relevante la segunda perspectiva en un tiempo en el que los legisladores se encuentran todavía tanteando cómo resolver la intervención del Derecho penal en este nuevo sector. El estudio de tal cuestión constituye una de las partes fundamentales y más sugestivas de esta obra, pues penetra de lleno en la crisis en la que está incurso el instituto del bien jurídico en la actualidad. Consecuentemente, se analiza a lo largo de todo un capítulo el concepto de bien jurídico en un Estado Democrático de Derecho, lo cual es trascendental para el autor, como único modo fiable poder extraer los bienes jurídicos concretos que pueden verse afectados con las intervenciones genéticas. Debe tenerse presente que los aspectos polémicos sobre la función del bien jurídico en el Derecho penal se acentúan en el ámbito biotecnológico, pues nos encontramos ante bienes jurídicos muy difusos y de dificil aprehensión. Por ello, era imprescindible aclarar cuál es, y cuál debe ser, el papel del bien jurídico en la actualidad, así como los mecanismos para su determinación y la delimitación de su contenido.

A continuación de este abordaje más amplio, el Dr. Romeo Malanda procede a un detallado análisis de los bienes jurídicos necesitados de protección en el ámbito de la ingeniería genética aplicada en los seres humanos, proponiendo los siguientes: supervivencia de la especie humana, identidad genética e integridad genética. Pero la originalidad y lo valioso de la aportación del Dr. Romeo Malanda no radica tanto en la identificación de estos bienes jurídicos, sino, especialmente, en el contenido que les otorga, así como su propia titularidad.

Por ejemplo, respecto a la identidad genética del ser humano nos dice que el factor que desencadene la prohibición de la clonación reproductiva no debe ser el hecho de que un ser humano existente tenga el mismo genotipo de otro. O dicho de otra manera, no es el hecho de no tener un genotipo "compartido" la esencia de la identidad genética, sino el hecho de tener un genotipo "originario", esto es, ser el primer ser humano con dicha composición genética, lo cual supone no tener otro sujeto como referencia de lo que, al menos genéticamente, se es. Y respecto a la integridad genética, a su juicio el interés por la no modificación del genoma humano se centra, no tanto en el valor intrínseco del mismo, como en el hecho de que tales modificaciones vayan dirigidas a la selección de los seres humanos, esto es, suponga una limitación de su libertad y pretenda coartar la libre determinación de la personalidad de aquéllos cuyo genotipo ha sido alterado.

Finalmente, en relación con el bien jurídico "supervivencia de la especie humana", aunque el Dr. Romeo Malanda reconoce los riesgos que para la especie humana en su conjunto conllevan la clonación reproductiva o las manipulaciones genéticas, como ha sido puesto de relieve por parte de la doctrina, no es menos cierto que ello no se producirá en ningún caso con conductas aisladas. En su opinión, de forma correcta, nos encontramos ante supuestos evidentes de peligrosidad o peligro abstracto, lo cual impide la configuración de tales delitos como de peligro para el bien supraindividual referido. Una sola conducta no aparece ex ante como peligrosa para dicho bien jurídico. Nos encontraríamos ante un delito cumulativo, el cual se caracteriza porque no exige que la acción individual conlleve en si misma una lesión o una puesta en peligro, sino sólo que ésta pertenezca a una clase de acciones que cuando se realizan un número muy elevado de veces, puede dar lugar a una lesión o a una puesta en peligro, de manera que incluso tal aportación individual ni siquiera es abstractamente peligrosa. Por ello, la supervivencia de la especie humana no puede ser considerada el bien jurídico protegido en la criminalización de las intervenciones genéticas sobre seres humanos. La supervivencia de la especie humana no se ve afectada con las acciones individuales de clonar seres humanos o manipular los genotipos de los mismos, lo cual no impide considerar que este hecho sea una razón más (ratio legis) que lleva al legislador a prohibir dicha conducta.

Una vez delimitados los bienes jurídicos dignos de protección, el autor se vuelca en desentrañar cuáles son los mecanismos más adecuados para dicha protección. Un asunto capital que he apuntado más arriba, consiste en decidir si la criminalización de las intervenciones genéticas puede cumplir en realidad una función de protección efectiva de bienes jurídicos, o si por el contrario, se trata de asignarle tan sólo una función meramente simbólica para apaciguar los temores existentes en la sociedad sobre la ingeniería genética. La respuesta es afirmativa, siempre que el recurso al instrumento penal se realice de forma prudente, sin estigmatizar todo lo que esté relacionado con la biotecnología, siendo legítimo que el legisaldor incluya la tipificación penal de conductas no realizables en el momento de su incriminación, pero siempre que sea razonable pensar que son técnicamente factibles en un plazo más o menos corto. Respecto a la protección de los bienes jurídicos referidos de forma anticipada a su efectiva lesión, tipificando conductas que supongan únicamente un peligro para los mismos, mantiene el autor una postura muy restrictiva, al entender que sería suficiente con la creación de tipos penales de resultado de lesión y aplicar a las formas imperfectas de ejecución las reglas generales de la teoría jurídica del delito, según aparecen refrendadas en la parte general del Código penal.

Por otra parte, no se dejan al olvido en la presente monografía cuestiones tales como la siempre complicada delimitación entre las infracciones administrativas y las penales, que es especialmente relevante en el tema que nos ocupa, pues la legislación española a este respecto prevé desde el año 1988 un amplio catálogo de conductas prohibidas (modificado y reducido en 2006), de las cuales el legislador tomó algunas de ellas, convirtiéndolas en delito en el Código penal de 1995; o la conveniencia de incluir las disposiciones penales en la legislación especial y las ventajas o inconvenientes de esta técnica legislativa; la problemática de la creación de tipos penales que contengan figuras de peligro para los bienes jurídicos señalados; la oportunidad de prever determinadas consecuencias accesorias para las personas jurídicas en cuyo seno se realizan estas conductas (como prevé actualmente el Código penal en el artículo 162); la necesidad de crear o no tipos imprudentes; el papel que debe jugar el consentimiento del sujeto del afectado; o la conveniencia político-criminal de someter estas figuras delictivas al principio de justicia universal, entre otras sugestivas materias, son estudiadas con soltura y detenidamente por el Dr. Romeo Malanda.

Finalmente, el último capítulo se centra en la legislación, preferentemente penal, relativa a las intervenciones genéticas sobre el ser humano, para comprobar si, a tenor de lo establecido en las reflexiones precedentes por el autor, el legislador español ha actuado o no de forma correcta, realizando, en caso contrario, las consideraciones de lege ferenda oportunas. A este respecto, debe destacarse el certero análisis crítico de los tipos penales existentes en el Código penal español de 1995, valiéndose para ello de un dominio y un exquisito uso de los instrumentos dogmáticos del Derecho penal oportunos. Como consecuencia, propone una pertinente reinterpretación novedosa de aquéllos a la luz del bien jurídico protegido y una reconsideración de las necesidades político-criminales. Así, por ejemplo, respecto al delito que acoge el artículo 159 únicamente comprenderá las manipulaciones genéticas que produzcan una alteración del genotipo realizadas sobre el embrión postimplantatorio, feto o personas. La redacción actual del tipo impide que puedan abarcarse otras conductas que también pueden afectar al bien jurídico propuesto, en especial la transferencia a la mujer de un embrión cuyo genotipo no patológico haya sido manipulado in vitro, señala al respecto el Dr. Romeo Malanda. La tipificación de esta conducta es, a juicio del autor, conveniente y necesaria, especialmente porque será muy probablemente ésta la forma más habitual de conseguir seres humanos con un genotipo manipulado, por ser este método el más viable y que mayores garantías presentaría desde el punto de vista científico.

La redacción del primer delito del tipo recogido en el artículo 160.3 CP prohibiendo la creación de seres humanos idénticos por clonación es lo suficientemente amplia como para poder defender también en este caso que el bien jurídico efectivamente protegido coincide con el bien jurídico político-criminal, esto es, que se trata de la identidad genética del ser humano. En definitiva, lo que se está protegiendo es la necesidad de que cada individuo tenga un genotipo propio, en el sentido que sea un genotipo originario, que no posea o haya poseído otro ser humano con anterioridad a él, pues de lo contrario se vería afectada su identidad genética. De esta forma, el delito se consumará cuando se transfiera a la mujer un embrión clónico viable y éste llegue a anidar en el útero materno. Por el contrario, quedarán en todo caso fuera del tipo (aunque se trate de conductas que en algún caso puedan quedar prohibidas por otros mecanismos): dar inicio a un embarazo de seres idénticos creados por gemelación artificial que vayan a nacer simultáneamente; la obtención de una célula indiferenciada del embrión preimplantatorio in vitro, destinada a la realización de un análisis genético (diagnóstico preimplantatorio); o la obtención de varios embriones clónicos in vitro, por ejemplo, con fines de experimentación, mientras no sean transferidos a la mujer (la llamada clonación terapéutica).

Hasta aquí he presentado una breve síntesis de los pilares que sustentan este excelente trabajo de investigación y del entramado que con tanto esfuerzo y acierto ha tejido el autor. Si al comienzo de estas líneas deploraba la carencia en nuestra literatura de nuevas y profundas aportaciones jurídico-penales sobre un ámbito tan necesitado de estudio y de reflexión, el Dr. Romeo Malanda ha superado este objetivo con creces, recolocando los problemas dogmáticos y de política legislativa en su correcta dimensión. Todo ello desde un sólido conocimiento de la materia que ha sido su objeto de estudio, esto es, la ingeniería genética aplicada en seres humanos, y con un manejo fluido e irreprochable de las principales categorías del Derecho Penal y de la teoría jurídica del delito en particular, cuyo dominio se evidencia a lo largo de todo el trabajo, y lo que no es menos importante, tomando como óptica la prudencia y el distanciamiento del objeto de su estudio, el cual con excesiva frecuencia ha sido muy mediatizado por los diversso interlocutores, tanto desde prejuicios ideológicos de signo muy diverso, como desde quienes se autoproclaman desprejuiciados, que no es sino otra forma de tener prejuicios, en este caso con la pretensión de situarse a si mismos en lo "razonable", es decir, en lo exclusivamente sensato y aceptable, a juicio de quien así se presenta al diálogo.

Termino. No incurro en parcialidad ni en exageración al afirmar que mi discípulo Sergio Romeo Malanda se ha convertido con esta monografía tanto en un excelente penalista, como en un muy destacado experto en el Derecho de las ciencias biomédicas, doble perfil que ya anunciaban sus valiosos y ya numerosos trabajos anteriores. Es de esperar que este reconocimiento dé sus frutos en la muchas veces ingrata organización académica, para la que acredita su competencia y excelencia en el conjunto de la trayectoria que ya ha recorrido. En efecto, a su vocación investigadora hay que añadir su aptitud docente y para el trabajo en grupo, pues a este respecto ha venido prestando desde hace años magníficos servicios en la Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, y en estos momentos también en ultramar.



Carlos María Romeo Casabona

Catedrático de Derecho Penal

Director de la Cátedra Interuniversitaria

de Derecho y Genoma Humano