Servicios de certificación de firma electrónica y libre competencia

Constituye para mí un motivo de alegría y satisfacción prologar esta obra que ahora ve la luz por varias razones de índole científica, académica y también afectivas. Se trata de un trabajo realizado en el seno del Área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de Ourense, a la que hace poco más de tres años me he incorporado, con el deseo, entre otros, de propiciar que personas, como el autor de esta monografía, pudiesen desarrollar sus dotes e ilusiones por la tarea investigadora y docente en un clima de trabajo y colaboración científica y personal. La necesidad de "savia nueva" en la Universidad española es evidente, aunque muchas veces los medios no son propicios para ello. Roberto Couto Calviño fue un brillante alumno de Doctorado, a quien conocí impartiendo docencia en dichos Cursos y de quien me percaté, ya desde un primer momento, de sus inquietudes intelectuales, capacidad para la investigación y espíritu crítico. Producto de esa estrecha colaboración fue la elaboración, bajo mi dirección, de la Tesis de Licenciatura o Tesina, cuya defensa tuvo lugar en mayo de 2007 en la Facultad de Derecho de Ourense, concediéndole el Tribunal encargado de enjuiciarla la máxima calificación. Ese trabajo es, en buena medida, el origen de esta obra que tengo el placer y también cierta responsabilidad -que asumo con agrado- de presentar.

En los últimos años los llamados Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico han sido objeto de especial atención desde el ámbito jurídico. Entre estos servicios destaca la certificación de firma electrónica que, en realidad, viene a constituir un nuevo mercado, si bien incipiente y en vías de desarrollo. Sobre toda esta materia han proliferado un gran número de trabajos, muchos de ellos de carácter general. La obra que presentamos aborda un aspecto particular de este nuevo mercado de los servicios de certificación de firma electrónica que, hasta el momento, no había sido examinado con profundidad por la literatura jurídica, pero que estimamos de gran relevancia. Se trata de la aplicación -real o ficticia- que en la práctica tiene o puede tener el principio de libre competencia entre los prestadores de dichos servicios y que se proclama en la regulación jurídica de la firma electrónica. Para efectuar este análisis, el autor se adentra con valentía en los vericuetos, jurídicos y técnicos, del mare mágnum electrónico. La novedad y dificultad del tema le obliga a realizar una encomiable sistematización de la materia, cuyo examen acomete con unos sólidos fundamentos jurídicos.

Para situar el tema objeto de estudio, la primera parte de la obra alude al contexto de la prestación de servicios de certificación de firma electrónica. En esta parte se hace referencia, en general, a la libre competencia en los mercados de servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, en donde se pone de manifiesto que las peculiaridades de estos nuevos mercados y su desarrollo pueden conllevar también un particular enfoque en la aplicación de la normativa de la libre competencia, como por ejemplo admitir, en un primer momento, determinadas conductas anticompetitivas. Por otro lado, también se aborda el tema de la naturaleza jurídica de la firma electrónica, que resulta necesario para una correcta comprensión de lo que supone el mercado de servicios de certificación de la misma. Ante una variedad de opiniones doctrinales, el autor concibe a la firma electrónica como una institución jurídica singular y autónoma, netamente diversa de la firma manuscrita y sujeta a un régimen peculiar. Además, en esta parte se asientan también las bases del régimen jurídico de los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica y la regulación de su actividad. Allí se destaca que su naturaleza estrictamente comercial se advierte ya en la propia denominación y en el hecho de que pueden tratarse tanto de entes públicos como privados.

La segunda parte del trabajo se centra en el régimen jurídico de la libre competencia en el mercado de la prestación de servicios de certificación de firma electrónica, en donde se realiza, en primer lugar, una panorámica de las principales normas internacionales, comunitarias, de Derecho comparado y antecedentes de la legislación española, para abordar finalmente el tema en la Ley 59/2003 de Firma Electrónica. El nuevo mercado de certificación de firma electrónica viene configurado por varios principios básicos que se van examinando y comentando con minuciosidad. Todos ellos determinan que, según la regulación positiva, se trate de un mercado que debe funcionar y desarrollarse de acuerdo con un régimen de libre competencia entre todos los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica. Los principios analizados son los de libertad de acceso, libre competencia, equivalencia intracomunitaria de certificados, acreditación voluntaria de productos y servicios de firma electrónica, y principio de especificidad en el ámbito de las Administraciones públicas. En este apartado se plantean también los posibles obstáculos que pueden surgir en la implantación y aplicación de cada uno de esos principios.

Precisamente la obra pone de relieve que la incidencia de la Administración pública en el mercado de certificación de firma electrónica puede dificultar el desarrollo de un régimen de libre competencia en él, sobre todo en dos niveles. En primer lugar, en cuanto que existe, por una parte, un mercado de certificación en el ámbito administrativo y, por otra, un mercado comercial o extra-administrativo. En segundo lugar, sobresale también la presencia de los poderes públicos como prestadores de servicios en el mercado de la certificación de firma electrónica. Esto último resulta de especial relevancia para el desarrollo de este incipiente mercado y así se destaca en el trabajo. En opinión del autor, esta presencia desproporcionada del sector público en este mercado, sobre todo a través de la FNMT -que constituye un monopolio de facto-, es un elemento de distorsión de la libre competencia, y la actuación de estos prestadores de servicios de certificación debe ser observada con especial celo aunque, en última instancia, es conveniente recordar que estos operadores públicos están asimismo sometidos a las normas antritrust. Por otra parte, también dentro de este contexto público, se aborda la incidencia que el DNI electrónico va a tener en este mercado. En la obra se pronostica que su implantación conllevará que la firma electrónica que incorpora dicho documento acabará por ser la única utilizada por las personas físicas, tanto en el ámbito administrativo como comercial, produciéndose -a juicio del autor- una quiebra flagrante del principio de libre competencia por vía legal. Por ello, ante esa realidad, se destaca en el trabajo que los prestadores de servicios de certificación privados en España se han ido decantando por el mercado de la implementación de sistemas de seguridad para las comunicaciones y transacciones, destinados fundamentalmente a empresas o colectivos determinados, y la prestación de otros servicios en relación con la firma electrónica, más que en la emisión y gestión directa de certificados a personas físicas.

Como colofón del análisis de las cuestiones precedentes, la obra finaliza con un interesante apartado dedicado a plantear distintos aspectos críticos de la competencia efectiva en el nuevo mercado de servicios de certificación de firma electrónica. Aunque se trata de un mercado todavía en desarrollo, en el trabajo se exponen con acierto aquellos puntos que inciden de forma más directa en el régimen de la libre competencia. El autor augura que es en el segmento de la prestación de servicios de certificación a entidades y colectivos donde se prevé que la actividad de los prestadores de servicios de certificación se desarrollará mas libremente y donde adquirirá su plena razón de ser la competencia entre dichos operadores, si bien se producirá una tendencia a la constitución de pocos prestadores y al dominio oligopolístico. Un tema crucial en el marco de la aplicación de la normativa antitrust es la determinación del mercado relevante. En la obra se afronta con acierto la difícil tarea de su delimitación en relación con este nuevo y complejo mercado. Desde el punto de vista objetivo del producto o servicio se distinguen dos mercados básicos diversos: por un lado, el mercado de la emisión y gestión directa de certificados de firma electrónica -en el que también se incluyen los servicios auxiliares necesarios de dicha actividad- y, por otro lado, el mercado de la prestación de servicios de implementación de sistemas de seguridad de comunicaciones y transacciones, destinados a empresas, corporaciones o colectivos determinados. Desde el punto de vista geográfico, aunque en un principio pudiera pensarse que ese mercado se subsume en la propia Red y, por tanto, se concebiría como global o carente de limitación geográfica, sin embargo en el trabajo se concluye que deviene forzoso determinar distintos mercados geográficos de carácter concéntrico.

Otro interesante tema objeto de análisis, es el de las cadenas de certificados y sus distintas modalidades, que pueden conllevar diversas prácticas restrictivas de la competencia -tales como conductas colusorias, abuso de posición de dominio u operaciones de concentración- que, no obstante, podrían en algunos casos beneficiarse de algún tipo de exención legal, por resultar también al mismo tiempo pro-competitivas. El autor expone algunos remedios para evitar esos perjuicios para la competencia. A su juicio, sería necesaria la existencia de condiciones o criterios de integración en las estructuras o cadenas de certificación preestablecidos, objetivos, claros y transparentes, así como un adecuado control de la constitución de los prestadores de servicios de certificación sobre los que descansa la iniciativa o responsabilidad última de las estructuras integradas, garantizando su independencia. Por último, también se aborda un asunto conflictivo, como es el juego de los intereses corporativos y asociativos que, en ocasiones, puede distorsionar la competencia en este mercado y que, a la postre, según se destaca en la obra, obedece a un mal entendimiento de lo que la figura de los prestadores de servicios de certificación y la certificación de firma electrónica comporta.

En definitiva, con todo lo hasta aquí expuesto creemos que queda patente que nos encontramos ante un trabajo novedoso, original, realizado con rigor jurídico, claridad y madurez investigadora. En él se tratan difíciles y complejas cuestiones relativas al ámbito de los Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico y, en concreto, la certificación de firma electrónica, con precisión y un correcto análisis crítico. Por todo ello, es de agradecer que la Editorial Comares, en especial su Director de publicaciones, Miguel Ángel del Arco y el Director de la colección "Derecho de la Sociedad de la Información", Santiago Cavanillas, hayan propiciado la publicación de la obra. A su autor, Roberto Couto Calviño, le felicitamos por el trabajo realizado, y deseamos que sus aptitudes e inquietud por la investigación jurídica continúen con otras nuevas y futuras obras que, como ésta, puedan también ver la luz.



Ourense, Nadal do 2007.



ANA M.ª TOBÍO RIVAS

Catedrática de Derecho Mercantil

Universidad de Vigo