Régimen jurídico de los convenios urbanísticos

Miguel Sendín nos ofrece en esta nueva investigación, rigurosa y sistemática, un estudio completo del fenómeno convencional en materia urbanística. Con sólo echar una ojeada al índice del estudio, el lector cae con facilidad en la cuenta de que estamos ante un libro que analiza, desde una perspectiva teórica y práctica, algunos de los problemas más relevantes que hoy tiene planteada la figura, polémica y desconcertante por momentos, de los convenios urbanísticos. El profesor Sendín, ahora en la Universidad Miguel de Cervantes de Valladolid tras su paso por la de Salamanca, pone a disposición de los profesionales del Derecho un trabajo acabado sobre los convenios urbanísticos en el que no renuncia a la crítica y a la reflexión serena sobre los diferentes aspectos y cuestiones que acompañan una institución que hoy representa una manera de gestionar lo público no exenta de riesgos y problemas pero que, cuando se diseña desde la transparencia y al servicio objetivo del interés general, cumple perfectamente su finalidad.

Los convenios urbanísticos, como es bien sabido, son una realidad en el proceloso y delicado mundo del Urbanismo, al menos en los tiempos que corren. Se trata de una institución que por alguna poderosa razón ha irrumpido en la realidad hacia el año 1979 entre nosotros y que la doctrina ha encontrado su cobertura normativa en los preceptos que la ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común dedica precisamente a la terminación convencional del procedimiento. Es la expresión por antonomasia de la actividad negocial de la Administración en la actualidad y, sobre todo, intenta solucionar importantes problemas que pueden producirse, sobre todo, en el marco de la elaboración del plan o en su ejecución.

A día de hoy nadie puede dudar de que los convenios urbanísticos son un tema, como dirían los periodistas, de rabiosa y palpitante actualidad. Sobre todo porque en los más lacerantes y vergonzantes episodios de corrupción que han asolado algunas localidades costeras que están en la mente de los lectores nos hemos topado con determinados convenios confeccionados y elaborados no precisamente para resolver problemas de acuerdo con el servicio objetivo al interés general, sino, más bien, para buscar ventajas y privilegios incompatibles con el ejercicio de las potestades públicas en un Estado social democrático de Derecho como el nuestro. Los convenios, lo señala Sendín acertadamente, han de construirse, también en el ámbito urbanístico, a partir de las exigencias de publicidad y de servicio objetivo al interés general que distinguen las actuaciones de la Administración pública, sea unilateralmete o bilateralmente.

Es verdad que hoy en día, por mor de la calificación del Estado como social y democrático de Derecho, la Administración pública ya no dispone de una posición de unilateralidad plena y total en orden a la gestión de los asuntos públicos. Más bien, como consecuencia de la proyección del Estado social y democrático de Derecho sobre la entera Administración pública y su actividad, el interés general reclama nuevas formas de gestión menos apegadas a la unilateralidad y más sensibles hacia la participación ciudadana. En palabras de una sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de febrero de 1984, cuya glosa ha llevado a algunos autores como Meilán Gil a abrir nuevos horizontes para el Derecho Administrativo, el interés general en el Estado social y democrático de Derecho ya no se define unilateralmente por los poderes públicos. Éstos, al gestionar los intereses públicos han de buscar esquemas de complementariedad y de intercomunicación con los agentes sociales. Así, de esta manera, no es que el acto administrativo haya entrado en crisis y nos hallemos ante el apogeo y el éxtasis de los fenómenos contractuales o convencionales. No se trata de que el Estado haya quedado sumido en una posición de debilidad y deba retirarse ante la emergencia "brutal" de un Derecho Privado que obliga al repliegue del Derecho Administrativo a los cuarteles de invierno esperando mejor oportunidad para volver a la carga. En modo alguno, lo que ocurre, y el urbanismo en materia de convenios constituye un buen ejemplo, es que es necesario resolver problemas de acuerdo, por supuesto con el Ordenamiento y la justicia y muchas de las fórmulas tradicionales son insuficientes. La constatación de la insuficiencia de técnicas perfiladas y construidas para una Administración fundamentalmente de autoridad, que ordena y manda, es hoy una realidad.

El lector podrá comprobar a lo largo de la lectura del libro que tengo el honor de presentar la presencia de esta problemática en la doctrina, que es analizada copiosa y acertadamente. Desde luego que lo más cómodo es mantenerse a ultranza en el privilegio y la prerrogativa como esquema ordinario de funcionamiento y de actividad de la Administración pública. Sin embargo, insisto, en cada caso habrá que utilizar las instituciones y categorías que mejores garantías ofrezcan de servicio objetivo al interés general. El problema, en mi opinión, no es la discusión sobre si el Derecho Público o el Derecho Privado es el Ordenamiento propio, común y exclusivo en el que debe reconocerse y regularse la acción de los poderes públicos. La cuestión es de otro orden y de otra naturaleza. Más bien, lo fundamental es cuestionarse como se pueden resolver mejor los problemas a partir de la ordenación racional de los asuntos públicos. En otras palabras, lo decisivo es encontrar la fórmula jurídica que asegure el servicio objetivo al interés general, venga de dónde venga porque en el Derecho Urbanístico, que consiste esencialmente en la ordenación racional del suelo, se producen un sinfín de problemas con ocasión de la elaboración o la ejecución del planeamiento que no es posible resolver desde la posición de la unilateralidad de la Administración. En estos casos, siempre que no se viole el principio de igualdad, siempre que se actúe de acuerdo con el servicio objetivo al interés general, siempre que se trabaje en el contexto de la publicidad o de la transparencia, siempre que no se conculquen reglamentaciones imperativas o se exijan renuncias a los particulares que entran dentro de lo indisponible, es posible actividad convencional.

La realidad nos muestra una panoplia de casos y ejemplos, sobre todo en materia urbanística, que reclama una mejor regulación de los convenios urbanísticos. Por supuesto que en el marco del régimen jurídico es fundamental señalar los límites. Esta es una cuestión básica. No porque lo relevante sea señalar los límites, sino porque los límites forman parte de la realidad de la institución. La corrupción viene de la mano de la superación de los límites, de la consideración de que la gestión urbanística es una varita mágica que es omnipotente y que puede modificar la realidad urbanística en contra de su propia naturaleza. Cuando así se piensa, y así se actúa, entonces nos hallamos ante el mundo de la ambigüedad, de la confusión, del misterio, del enigma, de las sombras, de las arenas movedizas, que es el campo de juego de la corrupción. Por eso, los convenios han de ser tramitados, rubricados y ejecutados con luz y taquígrafos. Han de estar informados por los servicios jurídicos pertinentes, han de ser requeridos por exigencias de interés público que han de motivarse y explicitarse de acuerdo con los cánones y patrones más exigentes de la argumentación jurídica y, sobre todo, han de haber sido conocidos por los particulares a quienes afecte.

Hoy, por desgracia, el convenio urbanístico, aunque previsto en la legislación autonómica, se encuentra insuficientemente regulado en la legislación general. Se trata de una institución cuya mínimo común denominador ha de ser regulado desde la legislación básica del Estado puesto que afecta al ejercicio de propiedad. También acierta en este punto el profesor Sendín cuando, a la vista de las normas existentes, se muestra partidario de una regulación, aunque sea de mínimos, a la que puedan someterse los convenios urbanísticos en cualquier parte de la geografía nacional, no vaya a ser que también por este camino se conculque el hoy reiteradamente violado artículo 139 de nuestra Constitución.

En fin, el lector podrá comprobar con la lectura del libro que Miguel Sendín pasa revista a toda la panoplia de cuestiones que se suscitan o pueden suscitarse con ocasión de la tramitación o ejecución de un convenio urbanístico. Estudia desde la caracterización jurídica, hasta el régimen jurídico, sin olvidar el espinoso problema de los límites o la impugnación o el procedimiento administrativo para la celebración del pertinente convenio. Capítulo aparte merece, en mi opinión, el estudio especial que hace de la temática analizada desde el prisma de la buena administración pública. Me parece bien traída esta consideración en la investigación porque hoy en día la buena administración puede ser contemplada como un derecho fundamental de la persona, a tenor de la Carta de 2000 de la Unión Europea o de algunos Estatutos de autonomía en España, o también como un principio general de aplicación al funcionamiento de la Administración pública derivado de su compromiso constitucional con el servicio objetivo al interés general. Desde esta perspectiva la suscripción o celebración de convenios, también en el marco del urbanismo, se presenta, o puede presentarse, como un corolario necesario de este principio o derecho, según como se plantee. Esta es una dimensión relevante en la cuestión que no debe ser orillada sino tratada convenientemente, como hace el profesor Sendín.

En esta vida uno se encuentra con libros que ayudan a pensar y otros que no son más que la exposición de variadas y muy interesantes doctrinas sin más. El profesor Sendín demuestra sobradamente que ha estudiado la materia objeto de atención e investigación. La citas del libro así lo demuestran. Por eso está en condiciones de ofrecer a los lectores un análisis equilibrado, maduro y riguroso sobre una institución que si bien ha sido analizada por la doctrina, no había sido estudiada tras las recientes leyes del suelo, de mayo de 2007, y de contratos del sector público, de 30 de octubre de 2007. En ellas, lamentablemente, no se encuentra la regulación de los convenios que sirva de guía para disponer de un régimen general al que someter la práctica convencional en materia urbanística, hoy "in crescendo" tal y como lo acredita la realidad de todos los días...

A Coruña, Navidades de 2007.

JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ

Catedrático de derecho administrativo de la universidad de A Coruña

Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.