Derecho penal de la construcción

ESTA CIUDAD QUE HABITAS NO ES LA TUYA

-"El régimen de Franco tiene tres vergüenzas: la represión política, el estraperlo y la construcción". En la infancia era el lamento incomprensible de mi padre, un republicano depurado por el régimen.
La vergüenza no se interrumpe con la democracia: se incrementa con el daño y se perfecciona con la picaresca. La construcción, junto con el fraude del paro, es la industria más potente y la maquinaria de empleo más importante de España.
La especulación inmobiliaria y la acción urbanística ilegal, de entrada no se aprecian. Luego se sufren y se transmiten a las generaciones futuras irreparablemente. Sin generalizaciones, sin excesos particulares, esta ciudad, la tuya, puede ser un ejemplo.
Se altera la ciudad saturándola con cemento. Las ciudades se hacen relieve y cambian su imagen. Lo público se hace privado. Se cementa el suelo forestal, el rústico y las servidumbres de los ríos. Se invade el litoral con el señuelo de puertos deportivos y campos de golf. Se deteriora, cuando no se destruye el entorno, los equipamientos y la propia vida ciudadana. Al calor de los disparatados incrementos del precio de la vivienda, se han consolidado prácticas insidiosas que defraudan los derechos de los consumidores. Ya no pueden crecer más algunas ciudades.
A veces existe una correlación malvada entre el poder político y el económico que pervierte. Quien investigue irregularidades sufre los ataques despiadados de fuerzas poderosas que pueden acabar tumbando todo vestigio de honorabilidad. Tienen una excusa: se está impidiendo el progreso y la creación de riqueza. Pero parte de la ciudad empieza a rechazar cierta forma política y económica del urbanismo; la sociedad se ha cansado de una construcción que todo lo invade; el crecimiento desmesurado puede matar la gallina de los huevos de oro, puede arruinar a algunos ayuntamientos. Hay que demoler, para así, recuperar espacios naturales y costeros; ya está bien de mecanismos compensatorios para legalizar lo éticamente ilegal.
Todo estaba anunciado. Nada ocurre por casualidad y las malas fuerzas se buscan. Era necesario bastante tiempo haciéndolo mal, la componenda de mucha gente perversa, la seducción del voto, el mirar para otro lado por parte de los controles políticos, administrativos y judiciales para llegar al desastre irremediable. El escándalo era, hasta hace poco, la falta de escándalo.

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El Derecho urbanístico se asienta en una ciénaga de leyes que produce inseguridad.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, en materia de competencia urbanística, ha producido un tremendo impacto. La regulación abierta, de los tipos del Código Penal, obliga a acudir a la normativa de cada Comunidad Autónoma para determinar la norma aplicable al caso. Este país, en la ordenación urbanística, puede convertirse en un estado cuasifederal con los desequilibrios territoriales que están causando la falta de homogeneidad en los criterios de ordenación del territorio; hay contradicciones entre la legislación estatal y la autonómica.
Con relación al estatuto jurídico de la propiedad afectada por un proceso urbanístico el, Parlamento Europeo ha puesto de manifiesto la difícil compatibilidad del derecho urbanístico autonómico con los principios de protección ambiental, establecidos en la Estrategia Territorial Europea (sobre todo en recursos naturales e hidráulicos) 1. Asimismo el Tribunal Constitucional (S. 48/2005, 3 de marzo) ha dado una llamada de atención al revalorizar el derecho de propiedad como derecho fundamental.
Puede que sea necesaria una Ley del Suelo general con unos mínimos básicos, consensuados, para todo el ámbito del Estado, en determinadas materias.
El suelo hay que preservarlo de los avatares políticos.
Existe una actividad administrativa que se realiza como requisito previo a toda actuación constructora y de ordenación urbanística; de la Administración central, de la autonómica, Entes locales y provinciales y también los Colegios Profesionales.
El correcto funcionamiento de la Administración evitaría, en gran parte, la proliferación del mal urbanismo.
¿Podría decir alguien que en su ciudad funciona la disciplina urbanística? ¿Aparcan los Ayuntamientos sus competencias sobre la disciplina? ¿Cuándo actúa un Colegio Profesional? Se ha echado en falta la crítica de las instituciones. ¿La Administración va a reclamar la pureza del proceso constructivo y urbanístico? ¿Para la ciudadanía la ordenación del territorio es una prioridad? Los fallos del control administrativo, sin corrección judicial, han consolidado situaciones irreversibles. El control evitaría la consumación de la infracción y la consiguiente demolición; última razón según una jurisprudencia que la considera extrema y sometida al principio de proporcionalidad.
En casos concretos también ha habido una inhibición por parte de notarios, de los registradores de la propiedad y de las entidades bancarias. Por eso el Derecho Penal no puede ser de mínimos mientras que no funcione un previo control administrativo eficaz.
El pasado de la justicia e injusticia reposa en la documentación. Al final la verdad nos juzga a todos. Está por realizar la investigación que describa, con nombres y apellidos, la historia del cambalache jurídico del urbanismo y de la construcción.
¿Estamos los jueces y fiscales preparados para responder a la demanda social del Código Penal? Código Penal que "ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las necesidades de tutela de una sociedad cada vez más compleja" en delitos que atentan contra bienes jurídicos colectivos.
Nos han educado para la rutina jurídica; puede incluso que interesase. Se piensa en el temario de las oposiciones que repite, monótonamente, los conceptos de la Facultad de Derecho. Fuera de las jurisdicciones especiales sigue existiendo un desconocimiento casi total sobre delitos económicos y sociales. Los juzgados están preparados para la rutina del Código Penal común, es decir, para los delitos y delincuentes de siempre; la maquinaria judicial está presta. Son, una y otra vez, las mismas providencias, resoluciones; el procedimiento judicial está cantado: seguir la misma inercia de siglos. Es imposible la aplicación de los principios constitucionales y de la interpretación de la ley conforme a la realidad social sin conocimientos científicos. No se puede ser independiente ni defender el principio de legalidad desde la ignorancia.
El urbanismo ha padecido la sistemática inaplicación de las medidas cautelares. Frente a una realidad antijurídica y unas personas perjudicadas, que deben ser inmediatamente protegidas, no siempre los tribunales han autorizado, ni lo ha solicitado el fiscal, la paralización cautelar de las construcciones irregulares.
Normalmente, quienes cometen infracciones urbanísticas juegan con una ventaja: la realidad material de lo construido y la dificultad de su demolición, convierten tanto la sanción como la condena en absolutamente ineficaces, ya que viene aceptada como ganancia y premio. Concurriendo los presupuestos legales, ante hechos consumados, se imponen las correspondientes medidas cautelares. El delito urbanístico no puede seguir quedando impune en este país. Y cuando la especulación sea promovida por un Ayuntamiento la medida cautelar haría que las plusvalías urbanas derivadas de la acción urbanística reviertan a la comunidad conforme al artículo 47 de nuestra Constitución.
La preferencia de considerar los hechos como cuestión civil o administrativa sobre los indicios penales es una constante. Sí, es complejo delimitar el tipo de responsabilidad; hay tendencias intervencionistas y no intervencionistas. Pero no son admisibles ni las peticiones fiscales ni las decisiones judiciales, que por sistema, califican los hechos como cuestión civil, administrativa; sobre todo cuando el legislador ha realizado la opción político-criminal de tipificar unas conductas. Puede que haya algo de oportunismo y de ventajismo laboral. La inactividad del Ministerio Fiscal en el delito urbanístico, vistos los resultados, puede ser sintomática de una falta de política criminal para la represión de conductas posiblemente delictivas.

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Resulta bastante frecuente encontrar el siguiente formulario de informe Fiscal o resolución judicial en el que no se accede a la solicitud de medidas cautelares en delitos contra la ordenación del territorio:
"Dentro de nuestro ordenamiento jurídico la legalidad urbanística se encuentra protegida, fundamentalmente, por un conjunto de normas de naturaleza administrativa. Sólo determinadas acciones que nuestro legislador ha considerado especialmente graves han sido tipificadas en los artículos 319 y 320 del CP 1995: tampoco podía ser de otro modo pues el poder punitivo del Estado está regido y limitado por el principio de intervención mínima, principio que determina que el derecho penal intervenga, únicamente, en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes.
Los informes jurídicos obrantes en las actuaciones, respectivamente realizados por el Interventor y Secretario del Ayuntamiento, ponen de manifiesto la legalidad y cobertura jurídica que amparaba todas y cada una de las actuaciones municipales que son objeto de la presente querella, lo cual excluye la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. La existencia de dictámenes jurídicos de los órganos municipales avalan las actuaciones denunciadas supone que no puede hablarse de una "ilegalidad evidente, patente flagrante y clamorosa", tal y como exige una constante y consolidada jurisprudencia que es ocioso citar aquí, y todo ello sin perjuicio de que puedan discutirse tales actuaciones ante la vía jurisdiccional que le es propia, es decir, la Contenciosa Administrativa.
De ahí se sigue que la posibilidad prevista en el artículo 339 del CP adopción de medidas cautelares necesarias para la protección del bien jurídico -no puede ni deba ir más allá del ámbito propio de cualquier medida cautelar- que, como se verá, no tienen como finalidad asegurar los pronunciamientos de una futura y posible sentencia de condena, sino de convertirlo en "vigilante" de que la normativa urbanística se observe".

Tampoco resulta difícil encontrar el siguiente formulario de resolución judicial que considera los hechos denunciados en la jurisdicción penal como una cuestión administrativa.
"Tras el detenido análisis de los hechos que motivan la denuncia presentada y diligencias practicadas, no se objetiva ilícito penal alguno que permita o aconseje la continuación de las diligencias de investigación pues, no se desprende, de la conclusión de los convenios urbanísticos suscritos y aprobados por acuerdo plenario la existencia de hecho o hechos constitutivos de infracción penal.
El delito de prevaricación tipificado en el artículo 404 del vigente CP se integra, como reiteradamente ha declarado el TS, por la concurrencia de... ...pues siendo el Derecho Penal la última ratio y teniendo un carácter fragmentario y de intervención mínima, solo debe actuar cuando en los otros ordenamientos jurídicos no existen remedios para corregir o depurar el error producido en la resolución, o ésta sea de tal naturaleza evidente y grave que encierre en sí el plus de antijuridicidad que debe dar vida a todo tipo penal, o como dice la sentencia de... pues bien aplicando tal doctrina al supuesto de autos es claro, como acertadamente razona la resolución impugnada, que la aprobación por los Corporativos de los convenios urbanísticos relacionados no puede ser tachada de prevaricadora, ya que no se trata de una resolución arbitraria o caprichosa, debiendo dilucidarse la posible ilegalidad de los mismos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa...
Dentro de los delitos sobre la ordenación del territorio, el artículo 320.2 del CP sanciona a... se trata consecuentemente de un delito eminentemente doloso, que excluye su posible comisión por imprudencia, requisito que no se da en el presente caso pues previamente se deberían haber declarado la ilegalidad de los convenios urbanísticos, los cuales por cierto se suscribieron previo asesoramiento técnico de que ello era correcto en derecho.
Finalmente en cuanto al delito de tráfico de influencias de los artículos 428 y 429 del CP, tiene declarado el TS... requisitos que en absoluto se han acreditado su existencia, ni siquiera indiciariamente, por lo que se ha de desestimar el recurso planteado y confirmar por sus propios fundamentos la resolución impugnada. Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada".

No suele haber referencia a los hechos denunciados e investigados, ni a dictámenes periciales ni a conceptos jurídicos. Todo es una falta de concreción; no hay una construcción lógica de lo sucedido. Se incurre en un quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo: la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, se hace un proceso de decisión en forma tautológica, circular, al carecer de referentes objetivos y, por ello, arbitrario. Se predetermina el fallo sustituyendo los hechos por conceptos jurídicos; generalmente, pobres y ambiguos. Los autores de los textos navegan en una completa abstracción. Predomina la mediocridad.
Personas autorizadas han hecho la siguiente crítica:
"Muy mal han funcionado los mecanismos de control administrativos y judiciales... Si los jueces hubieran interpretado la ley de acuerdo con las circunstancias... se hubiera podido cortar de raíz la política urbanística... Pero los jueces por las razones que fuera, prefirieron mirar para otro lado, como si el asunto no les concerniera. De los poderes constituidos que han intervenido en este proceso el poder judicial es, sin duda, el que tiene que soportar la mayor cuota de responsabilidad" 2.


MORIR EN EL TRABAJO

Cuando oigo campanas, acude a mi memoria el tañido oscuro y grave del pueblo minero anunciando los entierros. Los mineros tenían -y aún tienen- un oficio duro. Sus caras son pálidas, están sucias y siempre tristes, muy tristes. Los mayores decían que bajaban hasta el fondo de la tierra en jaulas y que trabajaban en galerías sin fin. Con frecuencia se hundían las galerías. Se decretaba un día de luto y el cierre de la escuela nos permitía contemplar, asustados, las hileras de ataúdes seguidos por sus viudas. Eran entierros colectivos.
Pero a los mineros no sólo los exterminaba el hundimiento de la tierra, sino también la enfermedad. Una tos sorda, seguida de esputos de sangre, delataba la silicosis. Terrible mal minero que les destruía los pulmones.
El médico del pueblo también trabajaba para la empresa extranjera que explotaba las minas. Cuando morían los mineros, les arrebataba la dignidad de su trabajo falseando la causa de su muerte. Así las viudas no cobraban la pensión por enfermedad profesional. Mi padre, hombre de formación y compromiso social, maldecía a ese médico.
-"Ese tío no paga ni aplicándole la bomba atómica".
Ahora acuden a tu cabeza el primero y todos los muertos en siniestros laborales que has conocido: las personas reventadas por el vuelco de tractor que no llevaba arco de seguridad y las calcinadas por descarga eléctrica... La indemnización previa, como tantas y tantas otras veces, determinó la retirada de las acusaciones particulares y las diligencias se archivaron. Eran tiempos sin sensibilidad jurídica ni social para los riesgos y accidentes laborales por parte de casi nadie.

En una conferencia sobre riesgos laborales, alguien preguntó:
-¿Qué responsabilidad puedo tener yo como promotor? Me limito a poner el dinero me voy a las Bahamas" 3.

Ramón SÁEZ VALCÁRCEL 4 relata y comenta de una sentencia absolutoria en la muerte de un obrero por descarga eléctrica:
"...Pero algunas muertes resultan duras, incluso para el observador mas distante. Por ejemplo, el caso que cuenta la Sentencia de la Audiencia Provincial de..., una decisión absolutoria.
Un peón albañil trataba de hacer masa en una hormigonera enchufada a un grupo electrógeno, mediante un cable alargador que carecía de interruptor diferencial. Como no funcionaba bien, Simón, así se llamaba la víctima, "careciendo de los mínimos conocimientos sobre electricidad, decidió desconectarla para intentar arreglarla, para lo cual se dirigió, sin apagar el grupo electrógeno, con el torso desnudo y sudado hacia la manguera que conectaba la hormigonera con el generador de electricidad, y cogiendo los cables con las manos, por el lugar en donde se producía la conexión, se los pegó al pecho, y al tirar fuertemente de las clavijas para proceder a desenchufarlos, consiguió separarlos, dejando al aire la clavija macho, la cual al estar en contacto con el pecho, le provocó una fuerte descarga eléctrica a nivel del cuarto espacio intercostal que le provocó la muerte instantánea".

"¡Cómo muere la gente¡". El Plan y el Proyecto de Seguridad no contemplaban la utilización de un generador, ya que preveían la toma de energía de la red general, que no pudo hacerse por "dificultades ajenas". No se consideró acreditado que la hormigonera tuviera un funcionamiento defectuoso. El contacto directo de energía eléctrica fue la causa del accidente, riesgo frente al que no hay medidas de protección".
Justificaba la sentencia la solución absolutoria:
"Los acusados no podían prever el contacto directo con la energía eléctrica de un obrero cuya misión no era precisamente la de electricista, sino la de peón albañil contratado para la realización del tabique",


"YO, SI TUVIERA HAMBRE, NO PEDIRÍA UN PAN; SINO QUE PEDIRÍA MEDIO PAN Y UN LIBRO" 5

La lectura de un trabajo sobre urbanismo de Laura POZUELO PÉREZ 6 determinó el encargo de este libro. No hay avance sin crítica e investigación científica.
Debería tener una concreta posición, político-criminal, que confiriese de efectividad la protección penal de ciertos bienes constitucionales y que eliminase aparentes obstáculos interpretativos que interesadamente se ha querido señalar. Había que rebatir las tesis reduccionistas que pretenden expulsar el Derecho penal al ámbito civil y administrativo; en un momento en que estos son incapaces de contener la corrupción.
Habría que afrontar las dificultades técnicas de la legitimidad del Derecho penal en su ámbito, tanto las exclusivamente penales como las derivadas de su naturaleza secundaria respecto al Derecho administrativo.
Habría que aportar una argumentación que permitiese la aplicación de los preceptos penales que sancionan la corrupción urbanística; que son más de los que habitualmente se invocan.
Habría que hacer un examen crítico de la jurisprudencia en materia de fraudes inmobiliarios porque los consumidores requieren una protección jurídica diferente de la que merecen el resto de los agentes económicos del mercado inmobiliario.
En definitiva, hay que abordar los delitos contra la seguridad, la integridad física y la vida de los trabajadores para conseguir su tutela penal tantas veces ignorada. La impunidad alcanza matices dramáticos pues el delito no atenta contra el patrimonio sino contra la integridad física y la vida misma del trabajador. Aquí la jurisprudencia nos resulta desoladora: la intervención penal sólo tiene lugar cuando ya es tarde, cuando se ha producido un accidente grave, con frecuencia mortal. Sin embargo, las previsiones del Código penal son otras: la sanción de situaciones ilícitas de peligro antes del hecho lesivo o mortal. Y cómo no, la polémica cuestión sobre la culpa del trabajador en el accidente para combatir cierta línea jurisprudencial, minoritaria, pero peligrosa, que acaba haciendo responsable al trabajador accidentado por aceptar unas condiciones laborales ilícitas.
Nunca hasta ahora el legislador, el Derecho, la doctrina científica, nos habían brindado una mejor posibilidad de realización profesional y servicio a la sociedad.
Los creadores resultan incómodos pues se adelantan y revisan su tiempo. En Grecia había partidarios de prohibir en la polis a los poetas, por ser arte corruptor, mezclar lo verdadero y lo falso. Sin embargo, los poetas suelen adelantarse a su tiempo.

"Yo denuncio a toda la gente
que ignora la otra mitad,
la mitad irredimible
que levanta sus montes de cemento
donde laten los corazones" 7